外商投资法的基础制度与实施关键

发布时间：2020-01-14 16:11 | 发布者:liguohai

2020年1月1日是21世纪进入20年代的第一天，是一个年代的开始；对于中国涉外法律人而言，这一天更是一个新时代的启航之日。就在这天，改革开放后最先制定的两部法律《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》（与之后颁布的《外商独资企业法》合称“三资企业法”）在陪伴中国涉外法律人40年后结束了其历史使命；新颁布的《外商投资法》及其实施条例（下称“外商投资法”）正式接棒，走入中国涉外法律人的日常工作和生活，迎来了中国外资法律规范的新时代。

外商投资法是外资立法技术上的一步飞跃，她移除了三资企业法中包含的商事法律规范，成为一部真正意义的外资管理法，并且其范围足以涵盖整个外资管理的全生命周期，实际上成了中国外资管理的“基本大法”。更重要的是，她不只是对三资企业法规范的修补或完善，而是改变，是制度性的原则改变。

外商投资法奠定了中国规范外商投资的新框架，对三资企业法建立的基本法律制度作出了积极的改变，对外国投资者投资中国意味着更多确定性和契约自由。具体而言，体现在以下四个方面：

其一，外商投资法正式在基础性法律层面植入“准入前国民待遇”及“负面清单”的外商准入制度，为外商投资中国提供了更大的确定性。“负面清单”明晰了禁止和限制外商投资的业务，让外商不再有所投项目是否需要批和是否可批的投前担忧，可以为内部决策提供确定的依据。随着负面清单制度的推出和不断缩短，更多的领域已经对外资开放，对外资禁止和限制的领域越来越少。特别是一直以来高度限外的金融领域，过去一年推出的政策放宽了对外商的诸多限制，基本达到了对外资的全面开放。这将极大地促进外商对中国的投资，特别是对中国金融领域的投资；我们也欣喜地看到很多国外的金融机构有意在不久的将来对中国进行新投资或增加投资。

其二，以审批制为基础的外商投资管理制度彻底退出历史舞台，取而代之的是外商投资的事后报告制度。这移除了附之于审批的诸多不确定性，不仅体现在投资者无需担心相关项目最终是否得到批准，也体现在外商投资管理部门将无权再对中外各股东方之间的具体商务安排作出审查。例如，由于原先的审批制度，有关选择权安排（如一方给予另一方的股权增持选择权）在行权时由于涉及股权转让需要得到商务主管部门的批准，在设立这类安排时也存在是否构成合资合同的必备条款从而需要商务主管部门审批的不同看法，而这种批准本身缺少具体标准且存在一定主观性，从而给设立和行使上述选择权的安排带来不确定性，结果往往是各方不得不放弃这种安排或通过其他间接而又以富有争议的方式作出其他安排。

事后报告制度将使得中外双方之间完全有自主的权利按照商业意图来决定他们之间的合作条款。这将彻底地改变原先前存在的一些跨境商业安排无法执行的不确定性，使得外商投资能够在不违反中国强制法律规范的前提下，按照国际通行惯例及当事人的商业意图来执行。而最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》更是坚持了这一原则，在依法确保外资管理秩序的前提下，尽可能促进与外商投资相关合同的有效性，将极大地维护投资各方的合法利益，增加跨境商业安排的司法保障。

其三，外商投资法贯彻实施内外资企业的平等待遇原则，明确外商投资企业的地位与国内企业的地位相同，外商投资企业依此可以公平地参与国内市场竞争享受中国市场红利。在过往的实践中，外资在考虑是否对中国作出一项投资时，除关注项目的可批性和时间性外，另一个核心的担忧是设立后的企业是否能够在产品销售等方面和国内企业同台竞争。外商投资法设立的内外资平等待遇原则为外资消除前述担忧提供了制度安排，明确在政府采购、标准制定等方面内外资待遇平等，是给外国投资者的一颗定心丸，虽然不得不说众多的外国投资者对此目前仍心存疑虑。

最后，外商投资企业的组织形式与一般国内企业保持一致，外商投资企业的公司治理架构从原先独立的三资企业治理架构改为《公司法》下的公司治理架构。这一改变使得外商投资企业对更多的国内企业不再神秘且敬而远之，有利于外商投资企业与国内企业的商业交易。同时，从法律上，外商投资企业也有了更为发达的公司法体系的支持。更为重要的是，由于三资企业法的历史和立法背景，三资企业法项下的公司治理架构有很多的行政性强制规定，这与公司立法的基本原则不符。公司治理架构的改变将增加外商投资企业公司治理的灵活性和自由度，也更能反映当事人之间的商业意图，而由于《公司法》对于公司形式、股份架构、股东之间的安排等都采用了更为灵活的机制，从而外商投资企业也可以充分利用该等灵活性更好地实现当事人的商业意图。

外商投资法远非完美，但着实为外商投资中国勾画了一幅美丽的蓝图，而这幅蓝图要变为现实并继续保持下去，有赖于有关政府监管机构能够切实执行和落实外商投资法的规定。这是一项极大的挑战，是一个系统工程，不仅涉及诸多监管机构和政府部门的行为，更牵涉其他领域的立法。我们认为，在实施外商投资法的过程中，把持下述的五个核心是关键。

第一，确立外资保护和外汇政策的平衡。目前的外商投资法及其相关规定尚未反映我国外汇管理政策应根据外资管理制度而改变。外汇管理政策将如何配套和实施外商投资法不致对外商投资造成额外阻碍，同时也确保国家外汇安全，需要找到适合的平衡点。例如目前为止，外汇管理部门在审核跨境的并购交易相关外汇汇出或者汇入时，还是以商务主管部门或登记部门登记的金额为准，且该等金额必须是固定的；如果继续实施这样的政策，那将意味着跨境交易当中，中外投资者仍然无法就交易价格达成灵活性的安排，例如对赌安排或其他与目标公司业绩相挂钩的安排，这将对跨境并购的实施产生不利影响。再如，公司法允许公司设置不同类别的股份，或者对于有限责任公司，股东之间可以约定利润分配和成本承担的比例而无需等同于出资比例；从外汇管理角度是否还会对该等安排作出限制，我们将拭目以待。

从外汇管理的角度来看，上述类似安排如果听之任之有可能导致跨境股权投资成为跨境债权融资的通道，也很难把握和控制不法当事人以人为抬高或降低价格方式从境内向境外转移资产，这显然不可接受，亦有违外汇管理的初衷。因此我们认为，较为合理的方式是在外汇操作方面根据外资管理制度的改变相应放松，但加强事后监管并加大处罚；而不是一刀切全面禁止相关的商业安排，那将导致外商投资法的改革目的落空。

第二，公司登记机关实施严格的形式审查制度。从过往的经验来看，不少公司登记机关往往超越了形式审查的权责范围，在实践中实施对外商投资企业设立和变更的实质审查。例如，有的公司登记机关要求所有外商投资企业章程必须符合其制订的格式公司章程的要求，导致当事人的有些商业安排无法在公示的公司章程中得以体现。公司登记管理机构还普遍存在不允许当事人在合资合同和公司章程中约定某一类别的条款的情况，如选择权条款。如果在后续的外商投资法实施过程当中，有关公司登记机关继续采取类似方式进行审核，将使得外商投资法的原则在很大程度上得不到具体实施，且出现各地行政不统一的情况，影响外商投资环境的透明度与可预期度。

我们认为，公司登记机关应该严格局限于对申报文件的形式审查，而不应干预外商投资企业的运作和运转的安排，这样才能够切实地保护外商投资企业的利益，而有关监管政策的实施，如外汇管理和外资管理等，应当由其他的相关监管机构通过其他方式来实施监管。

第三，牌照企业监管机构慎用裁量权。金融等高度监管领域的对外开放将迎来更多外资进入，对这些外商而言，虽然由于外商投资法的实施无需再取得商务主管部门的审批，但仍然受限于相关监管机构的股东资质核准和牌照审批。在这方面，有关监管机构拥有较大的自由裁量权和主观性，即便在国内主体的申请审批当中目前也很难做到完全公平合理。更为甚者，目前还存在着不少隐性的牌照管理行业，如投资企业的设立、投资咨询企业的设立以及一般资产管理企业的设立目前均需要有关地方金融监管机构同意，而这种同意的给予与否没有法律上的具体依据，主要依赖相关部门的主观判断。如何能够确保外商在这些方面能够得到公平对待，不为有关监管机构的主观判断所影响，需要监管机构仔细斟酌。

第四，处理国家安全，特别是网络和信息安全与外国投资者信息保护的平衡。国家在吸引外商投资过程当中需要密切关注损害国家安全、网络安全和信息安全的项目，以确保国家利益不受损害，这为国际之通例。与此同时，东道国对投资者技术和信息的保护亦是外国投资者关注的核心。外商投资法在这方面明确做出了若干规定，这是很大的进步，但实际效果重在实施。另外，相关立法的严厉程度也会给外国投资者带来不同程度的担忧。例如，对于境内数据的境外传输有关监管的规定日趋严格，而过度的限制将影响外商在境内开展业务的广度和深度。因此，在确保国家安全及网络安全的前提下，不致过分地干预外商的技术和信息安全是有关监管机构需要平衡的一个重点。

第五，实施准入前国民待遇及内外资平等待遇需要消除隐性的不平等待遇。目前政府采购和牌照管理方面的相关法规在设定资格条件时仍在相当程度上包含诸多数量型条件，如企业的规模、设立年限、管理的资产数量或过往交易量。此外，在试点新型业务牌照方面，相关监管机构往往将大型机构作为选择的试点对象，规模较小但业务优质、经营良好的市场主体机会极少。这些规定从表面上对国内企业和外商投资企业同等适用，但是由于外商投资企业普遍在国内规模较小、从事业务时间不长以及业务类型比较单一，这些规定将实质上对外商投资企业造成不公平的待遇。再如，对于境内数据的境外传输有关监管的规定理论上同样适用于国内企业和外商投资企业，但是对国内企业而言，数据对外传输的需求远没有外国投资者大，这意味着同样的政策对一般国内企业和外商投资企业造成的影响可能差异很大。消除类似的隐性内外资不平等迫在眉睫。

外商投资法的颁布和生效为中国建立高质量的外商投资政策奠定了坚实的基础，已得到外国投资者的积极反应，将会极大地促进外商对中国投资的兴趣。但是，这种信心是脆弱的，我们定当谨慎对待。如果我们无法把握上述几个问题，将外商投资法的立法基础和原则实施落实到位，必将会极大的挫伤外商对中国的投资信心；而如果出现这种情况后再对其进行补救以使外国投资者重拾信心，将会是一场艰难的持久战。

注：本文转载自方达律师事务所。