专题〡（一） 向国外客户主张不可抗力的流程和注意事项（以普通法系国家为例）

发布时间：2020-02-19 16:05 | 发布者:商法中心

编者按

外贸企业因新冠疫情造成涉外合同履行困难，在不同国家和法域可能产生完全相异的法律后果，因此企业的应对措施和救济途径不能一概而言，需要具体问题具体分析，同时认真研究合同所受管辖的法律，才能找到最有效的救济方法，避免或降低损失。中国贸促会商法中心通过已建立的全球法律合作网络，与国外律所和专业法律服务机构共同收集整理了新冠疫情以来，我企业在相关国家贸易投资遇到的法律问题，并有针对性地提出了建议，将陆续在微信公众号中发布，供企业参考。如企业有任何困难需商法中心协助，请与我们直接联系。

自世界卫生组织将新型冠状病毒肺炎疫情列为国际关注的突发公共卫生事件后，中国贸促会积极为企业出具疫情不可抗力事实证明，协助企业降低或者消除无法如期履行或不能履行国际贸易合同的违约责任。在使用不可抗力事实证明时，企业应注意：如果向外国客户发送不可抗力通知，但无法律依据（或不能按法律要求证明不可抗力）将有可能被视为Anticipatory Breach(预期违约)或者Repudiation（毁约），外国客户收到通知后将具有对合同的单方解除权，并有权向通知发送方追偿各种损失。（虽然普通法系下的“Force Majeure”翻译为 “不可抗力”，然而在实践中两者有着明显的区别，下文将统一采用“FM”来指代普通法系中的“Force Majeure”，以避混淆。）普通法系下主张FM的法律判断流程和主要法律后果简要汇总如下：

从事对外贸易的中方企业要依照法定程序，用好法律政策支持，认真布局疫情战役的法律战区，避免在国际贸易中授人以柄，甚至影响中国企业的整体形象。

 1.是否有权主张疫情FM？

普通法系并没有FM原则，该词借鉴于法国民法典。由于法律并无规定，因此，当事人不当然的享有该原则的保护。即，如双方签订的合同中未明确写入FM条款，企业将无权利主张FM救济。

合同中未提疫情，可否主张FM？

普通法系跨国货物买卖合同中最常见的FM概括描述为“any other event…”或者“any other cause whether specifically listed above or otherwise whichis not reasonably within the control of the party claiming Force Majeure.”

法院是否同意“any other event （cause）（任何其他事件（原因））"包含疫情通常依据普通法的合同解释原则来做出判断，其中两个最为相关的两个原则为“contra proferentem rule”（不利于合同起草方的解释）和“ejusdemgeneris rule”（概括同种类的解释）。

当合同未明确约定疫情是否属于FM事件时，如果起草合同的一方主张“任何其他事件（原因）”包含疫情，法院将按照“不利于合同起草方的解释”理论，很可能会做出拒绝该主张的决定；“概括同种类的解释”理论要求法院将严格类比合同中列明的举例，仅当清单中出现与疫情相似的描述时，“任何其他事件（原因）”才有可能被视为FM事件。

合同中仅提及“Force Majeure”一词，但无具体定义，可否主张FM?

假如合同中双方仅约定‘usual  force majeure clausesshall apply’(可译为“通常关于FM条款的规定对本合同有法律效力”)，那么中方企业可否据此主张疫情FM呢？

英国判例法对此给出了明确的判决，在British Electrical andAssociated Industries (Cardiff) Ltd v Patley Pressings Ltd [1953] 1 WLR. 280 判决中，法院认定该条款因“uncertainty”（不具有确定性）而无效，因此缔约方无权主张FM。

可否依据疫情衍生事件（而非疫情本身）来主张FM?

当前的形势下，中国企业普遍主张的原因包含‘lockout’(停工)，‘ compliance with any order or instruction of any Port Authority orother Regulatory Authority’（履行港口当局或者其他监管当局的任何指令或者指令）。如果合同中有相似的规定，中方可依据前述两点来主张FM，但应注意在贸易主管部门开具的‘不可抗力证明’载明与合同规定一致的事由。

关于经济变化‘economic changes’例如盈利率未实现，或市场需求减少的问题，判例法已对此做了明确的排除，据此主张的FM将不被普通法系的法院支持。（见判例法Thames Valley Power Ltd v Total Gas& Power Ltd [2005] EWHC 2208 (Comm)）

合同中无任何FM的规定，普通法下是否有替代的救济方式？

如果合同中并未对FM规定，普通法下的Doctrine of Frustration (合同落空原则)或者Commercial Hardship（经济艰难形势）原则可能会成为中方企业的替代选择。

2. 是否严格遵守了约定的FM通知程序？

如果合同载明了FM条款，中方主张权利有据可循，那么下面要考虑的问题便是主张权利程序和方式问题。

通常，一份撰写得当的矿物买卖合同中会明确Notice of occurrence of FM（发生FM事件的通知）的具体要求。

FM通知的时间要求

澳大利亚矿业和能源律师协会推荐采用‘as soon as it is reasonably able to do so, give a FM notice to the other parties’（可译为“一旦有能力（合理判断属于有能力）发出FM通知，则应立即向其他方发送”）。

FM通知的内容要求

一份成熟的货物买卖合同里通常会做出如下内容要求：

完整的关于FM性质的详细情况说明;

可能被FM影响的缔约方的义务;

FM开始(或预期开始)的日期;

预估由于FM事件将导致其无法履行本协议的全部或部分义务的时长;

已采取或拟采取的措施，以避免或减少FM的发生，终止FM，采取的补救或克服FM的影响的措施，以及采取前述措施的预估成本。

中方在发送FM通知时，或者向贸易主管部门申请开局不可抗力证明时，一定要先明确不可抗力通知中需载明的事项，以免发出无效的FM通知从而构成违约。

3.是否无瑕疵的履行了减损义务(Mitigation Obligation)？

通常，未履行减损义务，或履行时间上或努力程度未达合同要求，则原本FM条款赋予的权利也不得行使，或被限制行使。因此，想单纯通过陈述FM事件发生而不积极采取补救措施的做法通常会导致权利主张被拒绝，甚至引发违约赔偿责任。

合同中明确了减损义务

中方企业应检查其合同里是否有如下类似规定：“受不可抗力事件影响的缔约方出发生不可抗力通知时且必须：

·use reasonable efforts (including the expenditure of reasonable sums ofmoney)(尽合理的努力(包括花费合理金额开销));

·to avoid or abate the occurrence of, cause the cessation of or remedy orovercome the Force Majeure as quickly as possible(尽快避免或减轻不可抗力的发生、停止不可抗力或采取补救措施或克服其影响);

·to mitigate the effect upon its performance of this agreement (减轻对其履行本协议项下义务的影响)。”

以适用FOB的矿物买卖合同为例，

A.如中方是买方，如何证明：   

中方在得知14天内停靠过中国的船舶禁止停泊卖方国家消息后立即尽合理努力，支付额外的合理开销便可安排其他船舶？或

中方在得知卸货港关闭时尽合理努力安排替代的矿物卸货港口？

B.如中方企业是卖方，如何证明：

已尽合理努力，支付合理额外花费，从第三方（甚至第三国）购买符合合同要求的商品以履行交付货物的义务？

能尽而未尽减损义务（Atcor Ltd v Continental Energy Marketing Ltd (1996) 178 A.R. 372 (CA)），或者不能向法院证明'无可行性减损措施可供采取'以减损影响（Trade and Transport Inc v Iino Kaiun Kaisha Ltd [1973]2 All E.R. 144），提出了FM的主张恐很难被普通法法院支持。

合同中未提及减损义务

在英国上诉法院的判决中（ChannelIsland Ferries Ltd v Sealink UK Ltd [1988] 1Lloyd's Rep 323 ）中，法院认定如果合同条款里只要提及“beyond the control of therelevant party”（可译为‘相关缔约方不可控制’），则想主张FM条款权利的缔约方必须采取一切合理措施来避免事件放生或者减损影响。即，即便合同没有约定减损义务，想主张FM的一方也需承担该义务。

4. 是否证明了疫情与不能履行之间的唯一因果关系（Sole Cause）？

除了要证明疫情属于FM条款中的约定事件外，主张FM的一方还需证明疫情导致合同在法律上或者事实上“履行不能,”而非 “履行困难”或者“履行无经济利润”（the performance is legallyor physically impossible，not just difficult orunprofitable）(Tennants (Lancashire) Ltd v G.S. Wilson & Co. Ltd [1917] AC 495)。

在现实中，疫情对中方企业的影响是系列性的、综合的，甚至是间接的，但影响巨大。然而，普通法判例明确了FM需是“Sole Cause”（唯一诱因）的要求 （见判例法Intertradex v Lesieur [1978] 2 Lloyd'sReports 509）或者 "the only effective cause"（唯一有效诱因）（见判例法Seadrill Ghana Operations Limited v Tullow Ghana Limited. [2018] EWHC 1640 (Comm).）。

中方企业是否能有效证明疫情是导致其履约不能的唯一诱因将是相关诉讼争议的焦点。

5. FM赋予了缔约方具体哪项救济？

最后，中方企业应仔细检查签订的合同赋予的FM条款下的权利，是局限于延迟交货，减少交货数量，还是仅仅在速遣费、空仓费上有主张费用的权利？具体个案是否有更多的权利救济，要严格审阅具体合同才可做出判断。

综上，中方商会组织积极为企业出具不可抗力证明是帮助企业渡过难关的创新举措，然而主张FM有着较一般合同纠纷更复杂的程序。“胜兵先胜而后求战，败兵先战而后求胜”， 中方企业在采取行动前应对照前述流程，谨慎决策，有备而战。

供稿：英国HFW律师事务所澳大利亚分所

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